Lévaluation des offres dans les marchés publics : un équilibre entre le prix et le soutien local ?

La sobriété, la mutualisation des ressources ou l’allongement de la durée d’usage des équipements deviennent des réflexes dans la programmation des achats. La mise en œuvre effective de ces mécanismes requiert une expertise technique et juridique de la part des acheteurs publics. Le Plan National d’Action pour les Achats Publics Durables (PNAAPD) joue un rôle fondamental dans l’accompagnement des acheteurs, en proposant des outils méthodologiques et des formations adaptées à leurs besoins. Les structures de l’ESS doivent également être interrogées sur les autres enjeux communs avec les entreprises du secteur ordinaire, notamment sur les aspects techniques et économiques, afin de caractériser leur offre de la manière la plus précise possible et de pouvoir adapter la tactique achat (allotissement en particulier) à leur mode de fonctionnement.

Quant aux logiciels acquis, ils doivent de préférence être conçus de manière à limiter la consommation énergétique associée à leur utilisation 9. Les opérateurs sont incités à adopter des approches fondées sur l’analyse du cycle de vie, privilégiant l’utilisation de matériaux recyclés et recyclables, la réduction des déchets et l’optimisation de la consommation de ressources. Le Parlement européen a ainsi adopté en 2021 une résolution appelant à intégrer systématiquement les principes de l’économie circulaire dans les marchés publics d’infrastructures. De plus, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats de la pondération ou de la hiérarchisation des critères et des sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats.

• En effet, les entreprises capables d’innover pour satisfaire ces critères voient souvent leur réputation s’améliorer, ce qui peut conduire à un avantage concurrentiel durable.
• Ces différents dispositifs sont complétés par la loi visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique, dite loi REEN, adoptée le 15 novembre 2021.
• On observe également une montée en puissance des marchés à impact, qui combinent performance économique, sociale et environnementale.
• Face à la multiplication des nouvelles règles, la mise en œuvre opérationnelle de cette démarche environnementale peut s’avérer complexe.
• La préférence locale, comme la préférence nationale (le « made in France »), sont contraires aux principes de libre concurrence et de non-discrimination.

Le site Moralscore attribue des notes aux marques en fonction de critères environnementaux et sociaux. Pour chaque produit, il est fondamental que les impacts environnementaux tout au long du cycle de vie du produit soient limités pour que le produit soit effectivement plus respectueux de l’environnement. De plus, cette approche dite « cycle de vie et multi impacts » est fondamentale car elle permet d’éviter les transferts d’impacts. Il s’agit donc de vérifier que les garanties du label couvrent bien les impacts environnementaux les plus significatifs du produit à chacune des étapes de son cycle de vie. Certains de ces labels, notamment ceux relevant du commerce équitable, prennent également en compte des critères sociaux. La loi prévoit la mise à disposition des acheteurs par l’État d’outils opérationnels de définition et d’analyse du coût de cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achats (article 36).

Groupement d’Intérêt Public (GIP) sous l’autorité du ministère du Travail et de l’Emploi, la Plateforme de l’inclusion regroupe une dizaine de services numériques qui visent à faciliter la vie des personnes éloignées de l’emploi et de celles et ceux qui les accompagnent. D’autres leviers peuvent être utilisés pour prendre en compte une considération sociale, comme par exemple, une variante. Au-delà d’une gestion rigoureuse des ressources, l’impact sur les communautés locales joue un rôle central dans le tourisme durable. Si un opérateur pratique des stratégies visant à échapper à la fiscalité, il est alors dans un schéma qui va aux antipodes de la RSE. On comprend mieux pourquoi c’est un critère structurel fondamental dans la volonté d’être plus éthique.

Cela se traduit par une diminution significative des émissions polluantes, une gestion plus efficiente des ressources naturelles et la promotion d’une économie circulaire. À travers les contrats de la commande publique, les acheteurs et les autorités concédantes peuvent assumer leur responsabilité environnementale, sociale et économique. L’intégration de clauses et critères précis et liés à l’objet du marché permet aux fournisseurs de comprendre les exigences du marché et de proposer des solutions appropriées. L’intégration des préoccupations environnementales peut intervenir à chaque étape de la procédure de passation d’un marché public. Cette approche globale permet aux acheteurs publics de maximiser l’impact positif de leurs achats sur l’environnement. On le rappelle, les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l’Union européenne font obstacle à la prise en compte d’un critère géographique dans l’attribution des marchés publics.

par les services de l’acheteur

Au-delà de la simple satisfaction des besoins des administrations, elle devient un outil stratégique pour orienter l’économie vers des modèles plus durables. Cette dimension transformatrice est explicitement reconnue par la Stratégie Nationale des Achats Publics adoptée en mars 2022, qui fait de la transition écologique l’un des trois piliers de la politique d’achat de l’État. La vérification effective du respect des engagements environnementaux constitue un autre défi majeur. Les acheteurs disposent rarement des moyens nécessaires pour contrôler rigoureusement l’exécution des clauses environnementales, ce qui peut réduire leur portée pratique.

Anticiper pour transformer durablement

L’ancien Code des marchés publics puis le Code de 2001 proposaient en cas d’offres équivalentes la procédure de tirage au sort, désormais abrogée. Il convient donc désormais de prévoir soit l’hypothèse dans le règlement de la consultation soit de refaire une seconde passe objective sur l’analyse des offres réalisée. Les notes négatives, en ce qu’elles sont susceptibles de fausser la pondération des critères initialement annoncée, ne peuvent non plus être utilisées (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n° ) . À cet égard, l’acheteur peut décider d’attribuer automatiquement à la meilleure offre la note maximale (CE, 15 février 2013, Société SFR, n° ). Le Conseil d’Etat a notamment rappelé que la méthode de notation du critère prix devait permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas (CE, OPH Val d’Oise Habitat, préc).

Des formules de type linéaires, de notation à la moyenne, de monétarisation devant être utilisées à la marge lorsque la stratégie le détermine . Le Médiateur des entreprises, placé auprès du Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, vient en aide aux entreprises et aux organisations publiques afin de résoudre gratuitement leurs éventuels litiges via la médiation et, plus largement, faire évoluer les comportements d’achats, dans le souci de rééquilibrer les relations clients fournisseurs. Opter pour un tour-opérateur respectueux de l’environnement est une étape clé pour encourager un tourisme plus responsable. L’implication directe des communautés dans la conception des activités touristiques est une preuve concrète d’un engagement en faveur d’un développement durable. La gestion des déchets et de l’énergie reflète l’engagement environnemental d’un tour-opérateur à travers des actions concrètes et mesurables. Impossibilité de soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres (CAA Douai, 12 décembre 2019, n° 18DA02654).

Ce délai d’entrée en vigueur a été établi dans le but de permettre aux acheteurs, aux autorités concédantes et aux entreprises de disposer du temps nécessaire pour s’adapter aux nouvelles exigences de prise en compte du développement durable dans le cadre de la commande publique. Cette loi valorise les objectifs de développement durable en les intégrant aux côtés des principes fondamentaux de la commande publique et des éléments essentiels du régime juridique applicable aux contrats administratifs. Parmi les mesures de la loi Climat et Résilience concernant la commande publique, on trouve l’inscription des objectifs de développement durable dans un nouvel article L3-1 du titre préliminaire du code de la commande publique (article 35). Cette évolution marque un changement significatif en faisant de la prise en compte de l’environnement une obligation légale dans les conditions d’exécution des contrats publics.

Ce processus encourage non seulement une réduction significative de l’empreinte carbone mais incite également les fournisseurs à innover pour répondre à ces nouvelles exigences. La Métropole du Grand Paris expérimente déjà l’intégration d’un « budget carbone » pour ses achats, fixant un plafond d’émissions à ne pas dépasser pour chaque catégorie de produits ou services. Cette approche novatrice pourrait se généraliser à mesure que les méthodes de comptabilité carbone se standardisent.

En considérant la raréfaction des ressources naturelles et la prolifération des déchets, il est indispensable « d’instaurer des stratégies durables de production et de consommation en tenant compte des limites planétaires, avec pour priorité un usage plus efficace et plus soutenable de nos ressources ». Cette résolution vient souligner la lutte contre l’obsolescence programmée des biens et logiciels et la défense des droits des consommateurs. Ce règlement, dit NZIA (Net Zero Industry Act) permettrait notamment, en l’état des discussions, aux titulaires de marchés portant sur des technologies renouvelables, de ne pas utiliser, dans le cadre du contrat, plus de 50 % de produits issu d’un État tiers. Par conséquent, selon le gouvernement, les acheteurs peuvent déjà se référer à des exigences favorables aux entreprises locales dès la définition du besoin, tant qu’elles ne sont pas discriminatoires. Les candidats dont les produits comportent un label de performance sociale (TCO certified, SA 8000 ou label équivalent) doivent préciser dans la rubrique “moyen de preuve associé” le label correspondant. La performance sociale de l’offre du candidat est également définie selon les informations issues du sourcing.

CE, 7 mai 2013, n° , Département de Paris (Le critère du prix n’est pas pertinent pour départager les offres dans un marché public d’analyses biomédicales soumis à des prix réglementés (marché d’analyses médicales). Un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale ne peut être utilisé. Il doit, en effet, être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole, publié au recueil Lebon). Il s’agit là de critères qui concernent l’aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et qui n’ont donc pas la qualité de «critères d’attribution» au sens de l’article 36, paragraphe 1, de la directive 92/50. Ainsi, sont exclus à titre de critères d’attribution des critères qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché. En ce qui concerne l’attribution du marché elle se fonde sur des critères tels que le prix le plus bas ou l’offre économiquement la plus avantageuse.

Sur les chantiers de construction routiers, la loi impose une proportion significative de matériaux issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage de déchets 6. L’utilisation des matériaux biosourcés et bas carbone est encouragées et deviendra obligatoire à partir du 1er janvier dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique 7. Les conditions de participation, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence. Les critères sont contrôlés tous les 3 ans et le processus d’évaluation intègre une étude documentaire et un audit de terrain dans les destinations assuré par un auditeur indépendant, missionné par l’ATES. Ensuite, un comité de labélisation composé de professionnels étudie les rapports et accorde ou retire le label.Après l’obtention du label, chaque opérateur bénéficie d’un suivi afin de permettre l’amélioration continue de ses pratiques.

Dès la définition du besoin, l’acheteur public doit prendre en compte les objectifs de développement durable. L’acheteur peut, par exemple, s’interroger sur la nécessité réelle de l’achat ou envisager des solutions alternatives moins impactantes pour l’environnement. La Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 15 février 2022, a rappelé l’importance de cette phase en soulignant que la définition fonctionnelle des besoins constitue un levier majeur pour favoriser l’innovation environnementale.

La Stratégie nationale d’adaptation au changement climatique impose désormais aux opérateurs d’infrastructures critiques d’intégrer ces considérations dans leur planification à long terme. Le récent rapport du Haut Conseil pour le Climat souligne d’ailleurs l’urgence d’accélérer cette adaptation, particulièrement pour les réseaux énergétiques et de transport. Enfin, au-delà du simple aspect écologique, ces mesures visent également à sensibiliser toutes les parties prenantes – qu’il s’agisse des entreprises soumissionnaires ou du grand public – aux enjeux Wettigo liés au changement climatique et à la préservation de notre écosystème commun. La formation et l’accompagnement des acheteurs constituent la clé de voûte de cette transformation. Le développement d’une véritable culture de l’achat durable au sein des administrations nécessite un investissement conséquent dans le capital humain.

La Commission de régulation de l’énergie a d’ailleurs intégré des objectifs environnementaux dans sa régulation tarifaire des réseaux, créant ainsi des incitations économiques à l’amélioration des performances écologiques. L’obligation d’établir des plans de prévention des risques s’impose également aux gestionnaires d’infrastructures critiques. Ces plans doivent intégrer des scénarios climatiques actualisés, comme l’a rappelé le Tribunal administratif de Montreuil dans son jugement de 2021 concernant l’adaptation des infrastructures aéroportuaires aux vagues de chaleur.

Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur6 . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures7 . En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu8 . Cette nouvelle interdiction de soumissionner, à l’appréciation de l’acheteur, renforce la prise en compte du développement durable. Elle permet à l’acheteur d’écarter la candidature d’une entreprise qui ne respecterait pas ses obligations de transparence sur les actions menées en termes de prévention des risques sociaux et environnementaux dans le cadre de son activité. L’article 35 de la loi Climat et Résilience introduit une obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes.